会员法讯第三十三期

一、法讯速递

全国人大常委会对《中华人民共和国建筑法》作出修改

2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议作出关于修改《中华人民共和国建筑法》的决定将第八条修改为：申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；

（六）有保证工程质量和安全的具体措施。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

二、以案释法

《工程款债权债务转让协议》约定“自三方加盖公章后生效”，但实际操作时仅有签字没有加盖公章，该转让协议是否有效？

案例索引

2017年3月1日，乙方、丙方签订《工程款债权债务转让协议》，该协议载明甲方为债务出让方，丙方为债务受让人，乙方为债权人，协议约定甲方施工的某工业园区生产基地建设工程前期完成部分的工程全部的工程款由业主直接支付给丙方，丙方再行支付乙方用于偿还甲方的债务，乙方对甲方的债权共计680966元（不计利息），在工程款由业主支付到丙方账户后，丙方按照本协议直接付款给乙方，具体付款时间按施工合同付款时间，如因业主原因未及时支付工程款给丙方而延迟支付给乙方，乙方不能到丙方项目部及公司闹事，应积极配合丙方到业主催讨工程款。该协议还约定，本协议自三方加盖公章后生效。乙方在该协议的乙方一栏盖章，丙方在该协议的丙方一栏盖章，甲方未在该协议上盖章，该协议的甲方一栏仅有XXX签名。

转让协议签订后，乙方多次向丙方催要上述款项，但丙方均以业主工程款未到账为由拖延拒付，为此，乙方将丙方告上法庭，要求支付680966元工程款及利息。

法院观点

《工程款债权债务转让协议》约定“自三方加盖公章后生效”，现该协议上仅有乙方、丙方加盖了公章，甲方未加盖公章，乙方主张甲方处签名的XXX系代表甲方，但未能提供证据证明XXX有权代甲方签订该协议，应承担举证不能的法律后果。本院认为该协议并未生效，原告根据该未生效协议要求被丙方履行付款义务的诉讼请求，本院不予支持。

律师观点

在工程实践中，许多单位或者个人经常涉及签订债权债务转让协议。在签订债权债务转让协议时，为了避免出现本案的情况，建议要求各方严格按照转让协议约定加盖公章或者合同专用章，如果无法加盖公章，要求法定代表人签字，如果系非法定代表人签字，则要求该单位出具相应授权。

    三、法务问答

1.哪些情形属于违法发包？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条规定：存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

2.哪些情形应认定为转包？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

3.哪些情形属于挂靠？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

4.哪些情形属于违法分包？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

四、温馨提示

三部门联合发布深化增值税改革有关政策，自今年4月1日起执行，增值税税率16%调为13% 、10%调为9%

2019年3月21日，财政部、国家税务总局、海关总署等三部门发布《关于深化增值税改革有关政策的公告》。公告明确，增值税一般纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16%税率的，税率调整为13%；原适用10%税率的，税率调整为9%。

公告明确，自2019年4月1日起，试行增值税期末留抵税额退税制度。同时符合相关条件的纳税人，可以向主管税务机关申请退还增量留抵税额，其中包括，自2019年4月税款所属期起，连续6个月（按季纳税的，连续两个季度）增量留抵税额均大于零，且第六个月增量留抵税额不低于50万元；纳税信用等级为A级或者B级等。

   本期撰稿

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