会员法讯第二十五期

会员法讯第二十五期

一、法讯速递

1. 国务院办公厅发布《全国深化“放管服”改革转变政府职能电视电话会议重点任务分工方案的通知》

2018年8月14日，国务院办公厅发布《全国深化“放管服”改革转变政府职能电视电话会议重点任务分工方案的通知》（国办发〔2018〕79号）。《通知》要求，由住房城乡建设部牵头,优化项目报建审批流程，五年内工程建设项目从立项到竣工验收全流程审批时间压减一半，解决审批前评估耗时长问题。

2.最高人民法院发布《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》

2018年8月27日，最高人民法院发布《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法〔2018〕226号）,以司法解释的形式修正了虚开增值税专用发票罪的量刑标准。《通知》规定，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。

二、以案释法

建设单位能否以施工单位未开具发票为由拒付工程款？

案情简介：

施工单位中标某大厦建设工程土建、水暖、电气工程，与建设单位签订《建设工程施工合同》一份。后施工单位顺利完成施工任务，案涉工程经五方验收，取得房屋建筑工程竣工验收报告。

后因工程余款问题，施工单位向法院起诉，主张工程余款及利息；建设单位则以施工单位拖欠发票作为抗辩理由，拒付工程余款。

法院观点：

支付工程款系合同的主义务，而开具发票则为合同的附随义务，某某公司（即建设单位，笔者注）不能以某某建设集团公司（即施工单位，笔者注）未开具发票为由拒绝履行支付工程款的合同义务，且在本院第一次庭审中，某某公司确认某某建设集团公司已经向其开具了已付工程款的发票。因此对于某某公司该抗辩理由，本院不予支持。

律师观点：

案例上述争点的实质在于合同法先履行抗辩权的行使条件。先履行抗辩权的行使与合同主给付义务的履行有直接关系，并且要求双方义务具有对价性，不能以对方不履行附随义务或履行瑕疵而提出先履行抗辩权，拒绝履行合同主给付义务。只有当一方不履行主给付义务时，另一方才有权拒绝履行自己的债务；而一方已经履行了主给付义务，仅仅违反从给付义务或附随义务，则另一方不得行使先履行抗辩权。

当然，如果附随义务的履行与合同目的的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有较强的牵连性或依赖性。一方不履行或不适当履行合同附随义务，将直接影响到合同主要义务履行及权利实现，另一方就可以行使先履行抗辩权。

案例中，建设单位行使先履行抗辩权并拒绝支付工程款，必须是施工单位不履行或不适当履行的义务能与“支付工程款”这个建设单位主给付义务形成对价关系。施工单位的合同主义务为工程施工，其履行该主义务后，只是未履行开具发票的附随义务，则发包人无权行使先履行抗辩权，不能以此为由拒绝履行合同主义务即支付工程款。

三、法务问答

1．问：发承包双方签订的《建设工程施工合同》因违反招投标法而无效，合同履行过程中双方达成结算工程价款的补充协议是否必然无效？

答：关于该补充协议的效力问题，应综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系的性质及与施工合同之间的法律关系。如果该补充协议内容属于发承包双方对既存债权债务关系的清理，则具有独立性，不因《建设工程施工合同》无效而导致该补充协议的无效，且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效的后果边界易导致当事人之间的利益失衡。

2. 问：建设工程优先受偿权的行使范围是否包括装饰装修工程？

答：根据国务院《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。最高人民法院给福建省高级人民法院《关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》也指出，装饰装修工程属于建设工程，可以适用合同法二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人或承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除外。所以建设工程优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程。

四、温馨提示

热点！造价工程师迎来重大变革。

近日，住建部、交通运输部、水利部及人社部联合印发《造价工程师职业资格制度规定》《造价工程师职业资格考试办法》的通知。《通知》明确，造价工程师纳入国家职业资格目录，分为：一级造价工程师、二级造价工程师。

一级造价工程师职业资格考试全国统一大纲、统一命题、统一组织。考试设《建设工程造价管理》《建设工程计价》《建设工程技术与计量》《建设工程造价案例分析》4个科目。考试成绩实行4年一个周期的滚动管理办法。

二级造价工程师职业资格考试全国统一大纲，各省、自治区、直辖市自主命题并组织实施。考试设《建设工程造价管理基础知识》《建设工程计量与计价实务》2个科目。考试成绩实行2年一个周期的滚动管理办法。

另，《通知》对报考条件、证书印发及适用范围、免考条件、考试频次、注册管理等事项进行了规定。

    本期撰稿

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