会员法讯第二十期

一、法讯速递

1.国土资源部部发布《不动产登记资料查询暂行办法》

2018年3月2日，国土资源部部长姜大明签署第80号国土资源部令，发布《不动产登记资料查询暂行办法》（以下简称《办法》），自公布之日起实施。不动产登记资料查询是广大人民群众在不动产买卖、继承等活动中的重要基础性支撑，是不动产登记机构的重要服务事项，也是不动产统一登记法律制度的重要组成部分。随着中国特色社会主义进入新时代，全社会对维护不动产交易安全、保护不动产权利人合法权益的呼声日益升高，广大人民群众对不动产登记资料查询的需求也日益增多。《办法》对不动产登记资料查询做出了多项制度规定，明确了不动产登记资料查询的主体、程序、要件以及登记资料保护等重要措施，为进一步规范不动产登记资料查询工作提供了法律依据。

2.杭州市房地产市场持续健康发展协调小组发布《关于实施商品住房公证摇号公开销售工作的通知》

2018年4月4日，杭州市房地产市场持续健康发展协调小组发布《关于实施商品住房公证摇号公开销售工作的通知》，《通知》规定，自2018年4月4日起，杭州市区范围内符合条件的新申领预售许可商品住房项目，房地产开发企业应采取委托公证机构摇号方式开展销售工作。

二、以案释法

诉讼前双方共同委托鉴定的，诉讼中一方可否申请重新鉴定？

案例索引：

2010年7月15日，经招投标程序，建设单位与施工单位签订了由施工单位承建位于江山市某土建、水电安装工程的《建设工程施工合同》一份，约定合同价款13640000元，工期为总日历天数255天，开工日期以开工报告时间为准，竣工日期按开工报告时间顺延。

2010年7月20日，建设单位、施工单位签订《江山市某工程施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议》），约定工期为330天，具体开工日期以开工报告为准，实际竣工日期以工程竣工验收为准。

2013年1月17日，双方在建设单位债务危机帮扶工作指导组协调下口头中止合同，共同委托衢州市某工程咨询有限公司对施工单位已完工工程量（款）进行审核。2013年9月3日，衢州市某工程咨询有限公司出具（2013）第135号审核报告，结论为工程费用合计9076003元。后双方因工程价款如何进行结算产生争议致诉。

在庭审中施工单位申请对工程量进行重新鉴定。

法院观点：

本案中，双方当事人在纠纷发生后起诉前共同委托衢州市某工程咨询有限公司对施工单位已完工工程量进行审计，施工单位在庭审过程中也认可是按照《补充协议》进行结算，此系当事人真实意思表示，故施工单位已完工工程量（款）应当按照《补充协议》进行结算。虽然施工单位对该审计结论中人工费调差、材料取价、取费定额等有异议，在庭审中提出对工程量进行重新鉴定，但其未提供证据推翻鉴定结论，也未有证据证明鉴定机构存在违法鉴定行为，故其重新鉴定的申请法院不予准许。因此，本案施工单位已完工工程量（款）应当参照衢州市某工程咨询有限公司出具（2013）第135号审核报告计算为9076003元。

律师观点

实际上对于本案涉及的争议，浙江省高级人民法院观点较为明确，省高院民事审判第一庭发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条即已明确：“诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外（不具有相应鉴定资格）。”因此，实践中，无论是施工单位还是建设单位都应当明确诉前共同委托鉴定的法律后果，慎重地作出决策。

三、法务问答

问：我准备去参加一个建设项目的投标，但还没有开始招投标就已经定了施工单位，请问是否合法？

答：首选，需要鉴别是否属于“必须进行招标”的建设工程。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和国家发展和改革委员发布的《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号，2018年6月1日起施行）确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。

其次，即使该项目非依法必须招标项目，但招标人自愿选择招标的，也必须遵守《招标投标法》的规定。《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行的招标投标活动，适用本法。从本条规定来看，无论是否属于当事人自愿选择采用招标的采购活动，只要招标人选择采用招标方式，即须受《招标投标法》的约束。

因此，如果该项目属于必须招标的项目，或者非必须招标项目但招标人自愿采用招标方式的，招标人均需遵守《招标投标法》的规定，在此情况下，招标人不进行招标就自行确定施工单位的做法是不合法的。

四、温馨贴士

用人单位采用末位淘汰制的风险

用人单位不能错误地把末位淘汰等同于不胜任工作，劳动者“不能胜任工作”，是指在用人单位无故意提高工作定额的情况下，员工不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量的情形，因此只要劳动者完成了劳动合同中约定的工作任务，即使考核排名靠后，也不能认定为“不能胜任工作”。

根据《劳动合同法》第40条的规定，即使是员工存在“不能胜任工作”的情况，用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或者调整工作岗位，如果员工仍不胜任工作，才可以单方解除劳动合同，并且要支付补偿金。否则，用人单位仍然属于违法解除劳动合同。

本期撰稿

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