会员法讯第十六期

  一、法讯速递

1.取消园林绿化资质后，住建部印发《园林绿化工程建设管理规定》

2017年12月20日，住建部印发《园林绿化工程建设管理规定》，对取消园林绿化资质后，施工单位在施工建设过程中如何操作做了相应规定。

2.《建筑市场信用管理暂行办法》2018年起施行

住房城乡建设部日前印发《建筑市场信用管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），自2018年1月1日起施行。

根据《暂行办法》规定，各级住房城乡建设主管部门按照“谁处罚、谁列入”的原则，将存在下列情形的建筑市场各方主体，列入建筑市场主体“黑名单”：利用虚假材料、以欺骗手段取得企业资质的；发生转包、出借资质，受到行政处罚的；发生重大及以上工程质量安全事故，或1年内累计发生2次及以上较大工程质量安全事故，或发生性质恶劣、危害性严重、社会影响大的较大工程质量安全事故，受到行政处罚的；经法院判决或仲裁机构裁决，认定为拖欠工程款，且拒不履行生效法律文书确定的义务的。对将列入建筑市场主体“黑名单”和拖欠农民工工资“黑名单”的建筑市场各方主体，要在市场准入、资质资格管理、招标投标等方面依法给予限制，同时不得将列入建筑市场主体“黑名单”的建筑市场各方主体作为评优表彰、政策试点和项目扶持对象。

二、以案释法

工程分包合同中“背靠背条款”的司法认定

案例索引

2012年5月21日，立瞩公司与美和公司签订《上海市胸科医院中心供应室、试验室净化工程项目施工分包合同》（以下简称施工分包合同），约定由立瞩公司承包中心供应室、实验室净化工程，总造价为224,264.85元，本合同为固定总价合同，项目付款方式为项目完工验收合格后，美和公司付款至总价的80%，结算后付款至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，质保期满后三个月内支付；立瞩公司、美和公司为长期合作伙伴，若因业主支付迟延而不能满足上述支付条件时，则按业主支付比例进度付款，立瞩公司有义务配合美和公司共同向业主催款；质保期为2年。

合同签订后，立瞩公司依合同施工。2013年5月27日，美和公司出具了涉案工程的《工程审价审定单》，审定结算总造价为248,537.61元。美和公司已支付立瞩公司工程款172,292元。

立瞩公司向上海市黄埔区人民法院起诉请求判令美和公司支付立瞩公司工程款76,245.61元，并支付该款自2013年5月28日起至实际付清之日止的按中国人民银行同期贷款利率计的利息。

美和公司辩称：涉案合同项下的工程款结算条款为背靠背条款，即若因业主支付迟延而不能满足支付条件时，则按业主支付比例进度付款。美和公司已经提供证据证明业主方尚未与美和公司最终结算和付款，目前业主仅支付了美和公司合同价款(美和公司与业主之间的合同)的70%，而美和公司已支付了立瞩公司合同价款(美和公司与立瞩公司之间的合同)的69%，故美和公司须再支付立瞩公司1%差额的工程价款及相应利息即可，剩余工程款暂时不应再支付。

法院观点

一审法院认为，合同双方应当信守约定，各自履行自己的义务。美和公司已经出具《工程审价审定单》，涉案工程总造价法院予以确认。本案中，美和公司提供了其与业主方往来款的证明，该证明显示的数据与美和公司自述的收款比例相吻合，该证据法院予以采信。鉴于双方在合同中就付款方式附有条件，应当按照“有约定从约定”的原则处理，立瞩公司目前要求美和公司全额付款有违约定，本案中，法院仅对不足70%部分的价款予以支持，其余款项待条件成就时履行，本案中不予一并处理。一审法院判决美和公司支付立瞩公司人民币1,684.33元。

一审判决后，双方均不服判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。二审法院审查后认为，合同约定的付款方式系双方合意之结果，虽然合同约定美和公司按照业主支付进度付款，但依据诚实信用原则，美和公司负有积极向业主主张工程款之义务以确保其与立瞩公司之间的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持。

为此，二审法院判决美和公司应支付立瞩公司人民76,245.61元。

律师观点

（一）关于“背靠背”条款的效力

在前述判例中，一二审法院均认定“背靠背”条款合法有效。目前法院基本认定“背靠背”条款合法有效。理由如下：“背靠背”条款属于双方协商的结果，符合意思自治原则，且并不违反法律法规的禁止性规定。因而，“背靠背”条款对双方具有法律约束力。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”虽然前述意见仅仅是解答，不属于司法解释，仅适用于个别省份，但该解答仍代表实践中对“背靠背”条款的大部分观点，对于其他法院仍具有较强的借鉴性。

（二）关于“背靠背”条款的性质

    我国《民法总则》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。因此，“背靠背”条款可以将其视为附条件的合同。由此可见，设定“背靠背”条款是有法律依据的。

（三）关于“背靠背”条款适用的限制

《民法总则》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”《合同法》第四十五条也规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。因此，虽然我国目前司法实务倾向认为“背靠背”条款合法有效，但是，总承包商并不能据此而滥用“背靠背”条款。如果总承包商实际并不存在业主拖欠的问题，但出现为了其自身的利益而不向业主主张权利，甚至与业主达成其他的不正当交易，从而阻止了分包合同项下支付条件的成就；总承包商与业主之间工程（总）承包合同约定的支付期限、支付条件已经满足，因其怠于向业主主张支付权利等情形，法院从公平和诚实信用原则出发，仍可能会综合考虑拖欠期间的长短以及总承包商在此期间是否积极作为，并据此认定支付条件成就。总承包商援引“背靠背”条款抗辩，无法得到法院的支持。

因此，如果总承包商在工程分包合同中拟约定“背靠背”条款，首先应兼顾双方利益诉求，尽量体现公平合理，实现利益共享；其次，在分包合同中将建设单位对总承包商的付款（给付）期限（节点）、比例、条件等内容具体、明确地安排在分包合同中或将总包合同作为合同附件；最后，出现业主逾期付款等违约情形时，应积极行使自身权利，包括结算、催讨、起诉等，并保留相关凭证。

    三、法务问答

    问：施工单位不配合竣工验收备案，应承担什么法律责任

1.法律行政法规并没有针对施工单位不配合竣工验收备案的行政责任

根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备理办法》等法律法规的规定，组织竣工验收备案是建设单位的法定义务，同样配合竣工验收备案也是各参建单位包括施工单位的法定义务和合同义务。但从违反竣工验收相关规范的法律后果来看，仅仅规定了建设单位的行政法律责任，并没有明确或规定施工单位不配合竣工验收备案如何处理及法律责任。

2.施工单位交付技术档案、配合竣工验收备案是其法定和合同义务

从行政角度看，根据建筑法律法规规定，施工企业在从事建筑活动中，负有提交有关工程技术资料的法定义务。从合同约定看，建设单位在合同中大都约定承包人在竣工验收合格后，有配合办理竣工验收备案、并交付技术档案施工资料的义务。且施工单位不得以结算办理和款项支付有异议为由不履行此义务。承包人在依约完成施工任务的同时，尚负有配合办理竣工验收备案、交付相关施工资料的附随义务。从司法实践看，不少法院对发包人提出的诉请要求承包人履行交付相关技术资料的请求均持支持的意见。

四、温馨提示

年关将近，如何防范拖欠农民工工资引发的责任提示

一、明确工资支付各方主体责任

    支付企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。

在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。

建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。

二、关于工资支付的具体形式要求

（1）在工程建设领域，鼓励实行分包企业农民工工资委托施工总承包企业直接代发的办法。分包企业负责为招用的农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，交施工总承包企业委托银行通过其设立的农民工工资（劳务费）专用账户直接将工资划入农民工个人工资账户。

（2）施工总承包企业要加强对分包企业劳动用工和工资发放的监督管理，在工程项目部配备劳资专管员，建立施工人员进出场登记制度和考勤计量、工资支付等管理台账，实时掌握施工现场用工及其工资支付情况，不得以包代管。施工总承包企业和分包企业应将经农民工本人签字确认的工资支付书面记录保存两年以上备查。

三、施工企业拖欠农民工工资的涉及刑事责任

（1）对恶意欠薪涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任，切实发挥刑法对打击拒不支付劳动报酬犯罪行为的威慑作用。

    （2）对采取非法手段讨薪或以拖欠工资为名讨要工程款，构成违反治安管理行为的，要依法予以治安处罚；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

本期撰稿

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