会员法讯第十二期

会员法讯第十二期

一、法讯速递

对付老赖文书送达难？法院又出新招，可以采取微信、短信等方式送达文书！

2017年7月19日，最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》，该意见明确指出“送达是民事案件审理过程中的重要程序事项，是保障人民法院依法公正审理民事案件、及时维护当事人合法权益的基础。近年来，随着我国社会经济的发展和人民群众司法需求的提高，送达问题已经成为制约民事审判公正与效率的瓶颈之一。为此，各级人民法院要切实改进和加强送达工作，在法律和司法解释的框架内，创新工作机制和方法，全面推进当事人送达地址确认制度，统一送达地址确认书格式，规范送达地址确认书内容，提升民事送达的质量和效率，将司法为民切实落到实处。”

    该意见第十二条特别规定了今后法院可通过当事人的手机号、微信号进行送达：“采用短信、微信等方式送达的，送达人员应记录收发手机号码、发送时间、送达诉讼文书名称，并将短信、微信等送达内容拍摄照片，存卷备查。”

    二、以案释法

    如何认定标前协议和虚假招标？

裁判要旨

招标人在招标确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质性内容与最后中标人进行了谈判，签订施工合同补充协议并以此作为建设工程施工合同的组成部分，客观上影响了中标结果，属于虚假招标，该中标应属无效。

案例索引

一审：（2011）浙绍民初字第5号；二审：（2012）浙民终字第28号。

2007年4月6日，某建设单位就某小区工程发出招标文件，某施工单位等七家单位参与投标。2007年9月19日某建设单位向某施工单位发出中标通知书。2007年10月25日，某建设单位与某施工单位签订《施工合同补充协议》，合同约定了工程概况、承包范围、工期、结算等事宜。

2007年10月29日，某建设单位经当地招投标办公室批准，在招投标中心发布该小区工程施工招标文件。招标文件载明，招标方式为邀请招标。某施工单位等三家单位参加投标，后某施工单位以总造价下浮5.25%中标，于2007年12月26日，与建设单位签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程概况、承包范围、工期、结算等事宜，同时在该施工合同中约定“本工程的招投标文件及合同为施工合同补充协议的附件，有抵触之处以施工合同补充协议为准。”

2008年1月10日某施工单位进场施工，2010年4月18日工程竣工，2010年6月3日工程经验收合格。某建设单位累计支付某施工单位工程款88674000元。某施工单位经结算，认为工程造价应为128932397元。其后双方发生争议，某施工单位向法院起诉，请求以《建设工程施工合同》为依据计算总造价，建设单位向施工单位支付未付工程款37928147.45元。本案的争议焦点是，《施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》的效力如何界定以及该工程造价如何结算。法院最终判决以《施工合同补充协议》为结算依据，建设单位向施工单位支付工程款（包括质保金）8555651.60元。

法院观点

法院认为：1.本案《施工合同补充协议》不是通过规范的邀请招标的方式签订，而是通过协商的方式签订。《招标投标法》第10条第3款规定：“邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”第12条第3款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”。第34条规定：“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。”本案第一次招投标，建设单位自行办理邀请招标，未向有关行政监督部门备案。从双方当事人提供的招投标文件、中标通知书等来看，建设单位也未按时开标，而是后来开标并通知施工单位中标。因此，本案第一次招投标程序不规范，双方当事人所称的邀请招标并非《招标投标法》意义上的邀请招标。

2.本案《施工合同补充协议》应认定无效，对第二次招投标而言，本案《施工合同补充协议》属于在确定中标人之前，双方当事人就投标价格、投标方案等实质性内容进行协商而订立的合同。根据《合同法》第52条第5项、《招标投标法》第43条的规定，本案《施工合同补充协议》应认定无效。

3.本案第二次招投标属于虚假招投标，双方当事人通过虚假招标而签订的建设工程施工合同为无效合同。其一、招标不规范，招标文件没有投标截止时间。其二，双方先行签订补充协议，再行招投标签订施工合同，施工合同又约定以补充协议为准，故本案发包属于典型的先确定承包人再办理招投标手续。根据《招标投标法》第55条的规定，双方签订的《建设工程施工合同》，应认定无效。

4.本案《施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》均为无效，但本案工程竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，应将符合双方当事人的真实意思并在施工中具体履行的那份合同作为工程价款的结算依据。故本案《施工合同补充协议》应当作为双方当事人结算工程价款的依据。 

律师提示

1.依法必须招投标的工程项目禁止标前协议，招投标程序要符合法律规定；

2.当事人签订多份无效合同，工程价款参照双方实际履行的合同进行确定。

三、法务问答

问1. 哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？

答：双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

问2. 如何认定工期顺延？

答：发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

四、温馨贴士

多数人之债的分类

1.按份之债：指数个债权人或债务人各自只对自己的份额享有权利或承担义务。前者称为按份债权，后者称为按份债务。

2.连带之债：数个债权人中的任何一人都有权请求债务人向其履行全部债务时，称连带债权，连带债权中的债权人称连带债权人；债权人有权请求数个债务人中的任何一人履行全部债务时，称连带债务，连带债务中的债务人称连带债务人，负连带责任。无论连带债权或连带债务都称为连带之债。

将于2017年10月1日开始实行的《民法总则》对此也有明确规定，对于按份责任，《民法总则》第一百七十七条规定：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”对于连带责任，《民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”

    本期撰稿

浙江昆仑建设集团股份有限公司

联系人：应岳灵      

联系电话：18258218871

    联系方式

杭州市建筑业协会、杭州市建筑装饰行业协会

地址：杭州市上城区浣纱路347－1号6楼

联系人：刘桂萍

电话：0571-87104036  投稿邮箱：hzjzxh@126.com

浙江腾飞金鹰律师事务所

联系人：赵全强

联系电话：13758134571

浙江智仁律师事务所

联系人：邹永闯  

电话：0571-89715910

联系人：杨诚

电话：0571-89809451