会员法讯第五期

一、法讯速递

    国务院发布《企业投资项目核准和备案管理条例》，于2017年2月1日施行    

《条例》是我国固定资产投资领域第一部行政法规，目的是为了进一步规范政府对企业投资项目的核准和备案行为，加快转变政府投资管理职能，落实企业投资自主权。

《条例》规定：对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等企业投资项目实行核准管理，其他项目一律实行备案管理。企业应当在开工建设前将企业基本情况，项目名称、建设地点、建设规模、建设内容，项目总投资额和项目符合产业政策的声明等四个方面的信息告知备案机关。企业在项目核准、备案以及项目实施中的违法行为及其处理信息，通过国家社会信用信息平台向社会公示。

全国投资项目在线审批监管平台http://www.tzxm.gov.cn/index.html

二、以案释法

 “假章”变真，被挂靠公司承担担保责任。

【裁判要旨】

最高人民法院判决要点：自然人通过挂靠其他公司，并私刻该公司公章，多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关政府职能部门确认的，可推定该公司明知该自然人使用该枚公章，该公司应当对外承担相应民事责任。

【案例索引】

通过“挂靠”江山市江建房地产开发有限责任公司（以下简称“江建公司”），自然人吴某取得了金迪商厦项目的实际控制人地位。在开发过程中，吴某私刻了江建公司的公章，并在《招标通知书》、《建设工程施工招标备案资料》以及与施工单位订立的《建设工程施工合同》中均使用了该枚私刻的假章。

2011年7月19日，吴某与借款人雷某签订《还款协议》，吴某加盖该枚私刻假章以江建公司的名义对该《还款协议》提供担保。现该枚私刻的假章已被生效的刑事判决锁定。因吴某未如期偿还借款，雷某将吴某及江建公司等起诉至法院，要求江建公司承担连带责任。

【法院观点】

最高法院认为，吴某与雷某达成的《还款协议》是双方真实意思表示，应为有效，《还款协议》上江建公司作为担保人加盖公章。虽然该公章已被刑事判决认定为吴某伪造，但吴某多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已为施工单位和相关政府职能部门确认。吴某通过挂靠江建公司，取得了金迪商厦项目的开发人资格，吴某是该项目的实际控制人，吴某所借款项部分用于金迪商厦项目。江建公司为涉案款项提供担保的行为合法有效。吴某在《招标通知书》和《建设工程施工招标备案资料》以及与施工单位订立的《建设工程施工合同》中均使用了该枚私刻的公章。上述法律行为必须要使用公章，在此情况下，推定江建公司对于吴某使用该枚公章知情并无不当。且依据一审时的鉴定结论，吴某使用的该枚公章与其向东乡县房管局申报《承诺书》中的公章相同。上述事实使雷某对于该公章形成合理信赖，雷某的合理信赖利益应当受到保护。因此，一、二审判决认定江建公司承担担保责任并无不当。

详见：江山市江建房地产开发有限责任公司与雷某与江西四季青生态科技有限公司、吴某、俞小貂民间借贷纠纷案【（2016）最高法民申425号】

【律师观点】

在工程建设领域，“挂靠”现象也非常普遍。在实践中，许多建筑企业在收取挂靠费后往往疏忽对挂靠人的管理，以致挂靠人利用被挂靠人的名义对外借款、签订合同等，甚至损害被挂靠人的利益，此案即为非常典型的挂靠人利用被挂靠人的名义为自己提供担保，损害被挂靠人的利益的案件。因此，通过此案，被挂靠人应引以为戒，第三人挂靠本单位时，被挂靠人应加强对单位公章的管理，避免挂靠人随意加盖公司公章开展损害公司利益的业务或行为；同时，被挂靠人应加强对项目的管理控制，明确对项目上有关人员的授权范围和相应权限。一旦发现他人非法私刻及使用本单位印章，需要及时报案，以防范相关法律风险。

三、法务问答

    问：什么是民间借贷？

答：根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《借贷规定》）第一条：民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。现实生活中，比较常见的民间借贷是发生在自然人之间的借贷，也有发生在自然人与法人之间、自然人与其他组织之间及其相互之间的借贷行为。值得注意的是，《借贷规定》将企业拆借也纳入到了民间借贷的范畴。金融机构及其分支机构因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷不适用民间借贷。

问：民间借贷合同有哪些形式？

答：从实践情况来看，民间借贷合同可以是书面也可以是口头的。金融机构作为出借人时须采用书面形式，而自然人之间的民间借贷可采用书面形式，也可以采用口头形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。(《合同法》第十一条、第一百九十七条)

问：双方没有约定利息法院如何处理？

答：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。（《借贷规定》第二十五条）

问：双方对利息约定不明时如何处理？

答：自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。（《借贷规定》第二十五条）

问：仅有银行转账凭证提起诉讼有何风险？

答：在缺乏书面借款协议的情况下，如果原告只能提供金融机构的转账凭证，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告对其主张有义务提供相应证据予以证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。（《借贷规定》第十七条）

四、温馨贴士

企业用工风险及防范

风险一：用人单位招聘员工时，存在劳动者提供虚假资格证件的风险，会损害企业利益，不能实现招聘技能岗位的目的。

建议：把必须的附件作为劳动合同组成部分，这是合同条款往往不能代替的。如：

1.劳动者的身份证、学历证书、技能证书等证件复印件；

2.用人单位的招聘用人条件和要求；

3.用人单位合同签署委托代理人的，授权委托书；

4.其他双方认可的附件。

风险二：签订劳动合同后，用人单位如未将劳动合同文本交付劳动者的，可能承担赔偿责任。

《劳动合同法》第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

建议：劳动合同文本增加劳动者签署内容。如：合同收到、本人已理解并将自觉遵守合同内容。双方正式签订劳动合同后，用人单位应将劳动合同交付劳动者，并让劳动者签收。

风险三：对于劳动合同法规定的“劳动者严重违反用人单位规章制度”的理解与适用，用人单位如何在规章制度中将“严重”这个抽象的概念变为可操作性条款。

《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。此条款对于“严重”的标准没有明确，实践中用人单位应如何操作和适用？

建议：用人单位应当根据本单位的实际情况在规章制度中确定“严重”的标准，并遵循规章制度制定、修改的民主程序，事先告之劳动者。

风险四：劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议，但也未办理终止或者续订劳动合同，用人单位承担何种责任？该如何处理？

《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

建议：用人单位应当及时与劳动者订立书面劳动合同。《劳动合同法》明确规定建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1月内订立书面劳动合同。否则一旦发生纠纷，则承担双倍工资的风险。